É possível que o direito aja com tal neutralidade, que me parece um tanto ilusória, como se os aludidos modelos tivessem realizado um pacto de não-agressão mútua? Em outras palavras, reduzir o direito, esta dimensão tão rica e intrincada da realidade humana, a uma mera atividade notarial, como pretende o normativismo, essa mórbida corrente do pensamento jurídico, não provocará a legalização do arbítrio da pura vontade deste ou daquele grupo de pressão?

A abordagem que rechaça um único modelo familiar e adota uma multiplicidade de tipos, que são a resultante das diversas concepções existentes sobre a sexualidade e as relações afetivas e de convivência, coloca todas as formas no mesmo plano de equivalência social.

O efeito imediato, no campo legal, é a de torná-las juridicamente equivalentes, logo, sujeitando-as a um regime de direitos e deveres semelhante, quando não idêntico. Evidentemente, sob a ótica do igualitarismo, essa versão bem tosca e deturpada da igualdade, qualquer proposição contrária resultaria numa abominável discriminação.

O fruto colhido desta nova postura legislativa tem sido uma modificação do direito de família em suas linhas mestras. A falta de um conjunto de ideias e valores delimitados sobre as relações de caráter familiar cria uma sensação de que essas alterações carecem de um sentido claro.

Ao que parece, as reformas foram, muitas vezes, incoerentes, contraditórias e de pouca funcionalidade social. Penso que uma saída desta torre de babel legislativa passa pelo questionamento acerca do atual fundamento do direito de família.

O primeiro seria o que faz gravitar o direito de família ao redor dos critérios de convivência e afetividade. Seria o bastante, pois, que duas pessoas quisessem viver juntas: sob este argumento, ficariam efetivamente igualados os casais homossexuais e heterossexuais e seria também indiferente que estivessem ligados pelo casamento, já que a convivência e a relação de afetividade seriam o denominador comum destes modelos familiares. Ao cabo, seria razoável tratá-los da mesma forma.

A proposição não me parece convincente. De fato, em qualquer texto legal sobre família, a convivência ou a afetividade (ou ambas) nunca demonstraram ser suficientes. Basta lembrar o sistema de impedimentos matrimoniais, regido pelos incisos I a VII do artigo 1.521 do Código Civil, o qual proíbe o casamento daqueles que incorrem em alguma destas hipóteses legais, ainda que, empiricamente, queiram-se muito e já vivam juntos.

O direito de família, mesmo assim, abstém-se de regular estes relacionamentos com direitos e deveres. Por exemplo, duas pessoas casadas, mas não entre si, não podem constituir vínculo conjugal estável na ótica legal. O direito não proclama que não possam vivem juntas e querer-se mutuamente com a mais pura e reta afetividade. Apenas salienta que essa convivência e essa afetividade não bastam para lastrear a regulação jurídica da família.

Como se pode concluir, a própria realidade contém estruturas de comunhão entre duas pessoas que são intrinsecamente divergentes umas das outras, sobretudo em razão de seus fins naturais (a procriação, por exemplo), e que, por isso, reclamam do legislador uma tutela própria e adequada segundo tais fins.

Afinal, chamar cada coisa pelo seu nome ou dar a cada um o seu é uma justa discriminação, porque importa em adequar nossa mente à realidade, o que produz a verdade, e fazer justiça a cada uma daquelas estruturas.

Reprovável é a discriminação injusta, aquela que carece de qualquer fundamento (como o apartheid). Contudo, às vezes, a expressão “discriminação” é empregada pejorativamente por alguns movimentos sociais, com a finalidade evidente de contornar a falta de um discurso racional próprio para a defesa de certas posturas, como a do dependente em maconha, que, no fundo, quer transformar seu vício em categoria de pensamento...

ANDRE GONÇALVES FERNANDES, Post-Ph.D. Juiz de Direito e Professor-Pesquisador. Graduado pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP). Mestre, Doutor e Pós-Doutorando em Filosofia e História da Educação pela UNICAMP. Juiz de direito, titular de entrância final em matéria cível e familiar, com ingresso na carreira aos 23 anos de idade. Pesquisador do grupo PAIDEIA-UNICAMP (linha: ética, política e educação). Professor-coordenador de metodologia jurídica do CEU Escola de Direito. Coordenador Acadêmico do Instituto de Formação e Educação (IFE). Juiz instrutor/formador da Escola Paulista da Magistratura (EPM). Colunista do Correio Popular de Campinas. Consultor da Comissão Especial de Ensino Jurídico da OAB. Coordenador Estadual (São Paulo - Interior) da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS). Membro do Comitê Científico do CCFT Working Group, da União dos Juristas Católicos de São Paulo (UJUCASP), da Comissão de Bioética da Arquidiocese de Campinas e da Academia Iberoamericana de Derecho de la Familia y de las Personas. Detentor de prêmios em concursos de monografias jurídicas e de crônicas literárias. Conferencista e autor de livros publicados no Brasil e no Exterior e de artigos científicos em revistas especializadas. Membro Honorário da Academia de Letras da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco. Titular da cadeira nº30 da Academia Campinense de Letras.

E-mail: agfernandes@tjsp.jus.br

Publicado no Portal da Família em 21/07/2011