O amor, no âmbito do casamento, demanda o compromisso de abertura à vida, donde decorre que a sexualidade, neste sentido, não é um mero dado fortuito, nem tampouco uma maneira alternativa pela qual os esposos podem canalizar seu apetite sexual com exclusividade.

O casamento, na forma aqui preconizada, reclama uma postura zelosa do direito, bem ao contrário da neutralidade reinante e sob pena de contrariar sua própria razão de ser, porque se trata da instituição social por antonomásia, já que a sociedade surge e desenvolve-se a partir da família fundada pelo casamento. Se o afeto avizinha as pessoas e desencadeia a constituição de uma relação familiar, por si só, não confere solidez a esta estrutura.

A despeito da decisão do STF, uma espécie de inesperado terceiro turno da última assembléia nacional constituinte em matéria familiar, o direito, numa retrospectiva histórica, nunca considerou o afeto como vis attrativa das relações familiares, mas sempre o compromisso de abertura à descendência, com a assunção dos deveres daí decorrentes.

Este comprometimento com a dimensão procriadora é um fato jurídico, ou seja, um evento que produz efeitos no campo jurídico, porquanto vincula os sujeitos da relação jurídica, proporcionando-lhes uma gama de direitos e deveres recíprocos.

Se o direito concedeu um determinado trato legal para algumas relações afetivas, não foi em virtude de tal atributo exclusivamente, mas porque tais relações são de extrema importância para a organicidade da própria sociedade.

A despeito da enorme importância da solidariedade para o tecido social, não se cuida de um fato jurídico que possa ser alçado à qualidade de base de uma relação familiar. O fato de alguém ajudar o outro que está privado do mínimo necessário à sobrevivência não acarreta o estabelecimento de um vínculo jurídico que o autorize a ser incluído no regime legal de parentesco: a solidariedade não se confunde com a base da sociedade e não a potencializa.

O casamento (além da união estável e da família monoparental, segundo o artigo 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal) gozam de especial proteção estatal, pois as modalidades de entidade familiar daí derivadas traduzem, objetivamente, a dimensão procriadora da sociedade, uma potencialidade motriz, fincada na antropologia e na ética social, que deve ser reconhecida e preservada pela lei.

Sem prejuízo de outros modos de relação humana, este dever legal de tutela específica deve limitar-se aos modelos constitucionais, os quais, à luz da realidade humana, conservam e perpetuam a sociedade. Os demais modelos empíricos, incluso as relações afetivas entre homossexuais, não são suficientes e necessários para tal fim, não pertencem à base procriadora da sociedade, porque não contêm uma dinâmica reprodutiva intrínseca. Não geram novas pessoas.

Contudo, tão limitação biológica natural não permite concluir que as outras categorias de convivência não devam merecer atenção do direito, em virtude do princípio da dignidade da pessoa.

Mas estas categorias devem buscar formas próprias para sua configuração jurídica, à luz do princípio da igualdade, dado que a especial proteção é exclusiva das situações acima delineadas, porque o direito prefere um rol de aspectos objetivos somados: a dimensão procriadora, os desimpedimentos legais para a constituição dos vínculos familiares, segundo a ordem social (artigo 1.521 do Código Civil), e a exterioridade da relação, como as declarações expressas de vontade e a filiação.

Tais atributos correspondem ao imprescindível para a constituição de um fato jurídico de ordem social. Nem mesmo a propalada afetividade, alçada à condição de requisito soberano, é capaz de gerar, por si só, direitos e deveres, sem que isso signifique pouco caso com o afeto individualmente considerado. Apenas se lhe confere o devido lugar nas relações humanas, o lugar da subjetividade.

Não se pode exigir dos afetos mais do que eles podem dar, assim como da sexualidade no âmago de uma relação entre duas pessoas de mesmo sexo. Aliás, o único fator que aproxima esta relação das demais está num dado estritamente empírico: uma prosaica cama de casal, ainda que utilizada de maneira substancialmente diferente em cada caso e, mesmo assim, incapaz de transformar afeto em amor e incapacidade procriadora em filhos. Salvo melhor juízo, é o que penso.

ANDRE GONÇALVES FERNANDES, Post-Ph.D. Juiz de Direito e Professor-Pesquisador. Graduado pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP). Mestre, Doutor e Pós-Doutorando em Filosofia e História da Educação pela UNICAMP. Juiz de direito, titular de entrância final em matéria cível e familiar, com ingresso na carreira aos 23 anos de idade. Pesquisador do grupo PAIDEIA-UNICAMP (linha: ética, política e educação). Professor-coordenador de metodologia jurídica do CEU Escola de Direito. Coordenador Acadêmico do Instituto de Formação e Educação (IFE). Juiz instrutor/formador da Escola Paulista da Magistratura (EPM). Colunista do Correio Popular de Campinas. Consultor da Comissão Especial de Ensino Jurídico da OAB. Coordenador Estadual (São Paulo - Interior) da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS). Membro do Comitê Científico do CCFT Working Group, da União dos Juristas Católicos de São Paulo (UJUCASP), da Comissão de Bioética da Arquidiocese de Campinas e da Academia Iberoamericana de Derecho de la Familia y de las Personas. Detentor de prêmios em concursos de monografias jurídicas e de crônicas literárias. Conferencista e autor de livros publicados no Brasil e no Exterior e de artigos científicos em revistas especializadas. Membro Honorário da Academia de Letras da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco. Titular da cadeira nº30 da Academia Campinense de Letras.

E-mail: agfernandes@tjsp.jus.br

Publicado no Portal da Família em 21/07/2011