08/01/2007 - Por ROGÉRIO PAGNAN,
da Folha de S.Paulo
http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u130222.shtml
O Órgão Especial do TJ (Tribunal de Justiça) de São Paulo reconheceu o direito de um feto de entrar com uma ação judicial para garantir o atendimento médico da mãe . Nem o TJ-SP nem o STJ (Superior Tribunal de Justiça) têm conhecimento de casos semelhantes.
A decisão pioneira ocorreu em três agravos de instrumento movidos pela Defensoria Pública de São Paulo em favor de presas grávidas da Cadeia Pública de São Bernardo do Campo que necessitavam de exames de pré-natal adequados. Outros cinco aguardam julgamento.
A defensoria recorreu ao TJ após o juiz de primeira instância de São Bernardo negar o recebimento da ação com o feto figurando como autor, o chamado pólo ativo. A ação, segundo o magistrado, deveria ser apresentada no nome dos pais.
"Eleito o nascituro para integrar o pólo ativo da ação, não poderia o juiz determinar a emenda da inicial por entender impossível a figuração do feto como autor em qualquer espécie de demanda. Isso porque, segunda a jurisprudência, pode o feto, devidamente representado, desde o momento da concepção, ainda que desprovido de personalidade jurídica, pleitear judicialmente seus direitos", diz trecho do acórdão relatado pelo desembargador José Cardinale, em que também participaram os desembargadores Canguçu de Almeida (presidente) e Sidnei Beneti.
A decisão , segundo especialistas ouvidos pela Folha, abre um precedente importante, pois estende ao feto os mesmos direitos de uma criança. "O que o desembargador fez foi criar um mecanismo que estende ao titular de direito, o nascituro, devidamente representado pela mãe, seus direitos garantidos judicialmente ", disse o presidente da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) de São Paulo, Luiz Flávio Borges D'Urso.
Ainda conforme os especialistas, essa decisão burla o entendimento da área cível, que considera a pessoa como personalidade jurídica após o nascimento com vida, usando a própria Constituição.
Estatuto
Para o responsável pelas ações, o defensor Marcelo Carneiro Novaes, a precedência criada com a decisão do tribunal é o fato mais comemorado neste momento , já que os autores da ação já nasceram e não puderam se beneficiar do entendimento do TJ.
Novaes utilizou os fetos nas ações porque preferiu usar o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente ), no Juizado da Criança e do Adolescente, já que ele tem definições claras de proteção à criança, a principal beneficiada com o pré-natal bem-feito. Ele disse que poderia tentar o atendimento às presas pelo âmbito administrativo ou na área cível, mas as chances seriam menores. "As chances de vitórias com o ECA seriam melhores porque existe o princípio da proteção legal."
Segundo Novaes, em pesquisa feita pela Defensoria foi encontrado no Brasil apenas um caso anterior em que a Justiça considerou o feto como pólo ativo, mas em uma ação de verificação de paternidade . O caso também foi julgado pelo TJ.
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